[법률상담] 부동산의 표시에 관한 경정등기의 의의 및 그 등기시 이해관계 있는 제3자의 승낙 요부

[법률상담] 부동산의 표시에 관한 경정등기의 의의 및 그 등기시 이해관계 있는 제3자의 승낙 요부

부동산의 표시에 관한 경정등기는 등기용지의 표제부에 등기된 부동산의 물리적 현황이 객관적 사항에 합치하지 아니하고 그 등기가 착오 또는 유루로 인하여 생긴 경우에 동일성이 인정되는 범위 내에서 이를 바로 잡는 것을 목적으로 하여 행하여지는 등기로서, 그 등기에 의하여 그 부동산에 관한 권리에 어떤 변동을 가져 오는 것도 아니며, 또한 부동산등기법 제74조에 의하여 경정등기에 준용되는 같은 법 제63조는 권리변경의 등기에 관하여 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 한 것이므로, 부동산의 표시에 관한 경정등기에 있어서는 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 유무가 문제될 여지가 없습니다.

소유권확인

[대법원 1992.2.28, 선고, 91다34967, 판결]

상고이유를 본다.
1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 수원지방법원 등기번호 제16892호로 등기되었던 소외 이기진 명의의 경기 화성군 일왕면 청계리(행정구역변경으로 시흥군 의왕면 청계리로 되었다가 의왕시 청계리로 됨) 842의 2 답 725평(이하 이 사건 토지라 한다)의 등기가 1963.1.7. 수원지방법원 안양등기소 등기번호 제5236호 등기용지에 이기되는 과정에서 등기공무원의 착오로 표제부의 부동산 표시란에 시흥군 의왕읍 청계리 824의 2 답 725평으로 지번이 오기되고 그 후 대법원 예규 제218호에 의한 카드화에 따라 1983.11.17. 구 등기부가 폐쇄되고 현재의 등기번호 제13064호 등기용지에 이기되면서 위 오기된 지번이 그대로 기재된 사실, 이 사건 토지는 1959.12.31. 위 청계리 842의2 전 436㎡, 842의 3 답 1299㎡, 842의 4 전 661㎡로 토지대장상 분할되었으나 등기부상으로는 분필되지 아니한 채 위와 같이 1필지로 등기되어 있었던바, 위와 같이 청계리 824의 2 답 725평으로 잘못 이기된 후 위 등기부와 별도로 1970.4.29. 위 분할된 각 토지에 관하여 새로이 등기용지가 개설되어 각 위 이기진 명의로 소유권보존등기가 경료되고 그 후 이에 터잡아 위 842의 2에 관하여는 피고 윤석원, 윤석홍, 소외 망 윤덕용, 피고 전인특을 차례로 거쳐 피고 한영민에게, 위 842의 3에 관하여는 피고 윤석원, 윤석홍, 소외 망 윤덕용, 피고 전인특을 차례로 거쳐 피고 한철민에게, 위 842의 4에 관하여는 피고 윤석원에게 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고 김달수, 윤명희, 윤명식, 윤명자, 윤영수, 윤대영, 윤영자, 윤영숙, 윤완영, 윤영애는 위 소외 망 윤덕용의 상속인들인 사실, 원고는 이 사건 토지와 별개의 미등기 토지인 의왕시 청계동 824의 2 임야 1521㎡의 소유자인 사실을 적법히 인정한 후 등기공무원의 착오로 청계리 824의 2 답 725평으로 오기된 위 등기는 이기 전의 청계리 842의 2 답 725평의 등기와 동일성이 인정되므로 이 사건 토지를 표상하는 유효한 등기라 할 것이어서 위 토지에서 분할된 앞서 본 3필지의 토지에 관하여 따로 보존등기가 되어 있다 하더라도 경정등기가 허용된다 할 것이고 위 청계동 824의 2 임야 1521㎡의 소유자인 원고로서는 지번 중복으로 인하여그 소유권행사 (특히 미등기인 위 임야에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 함)에 있어서 지장이 있으므로, 착오등기인 위 청계동 824의 2 답 725평에 대하여 경정등기를 함에 있어 이 사건 토지에서 분할된 위 청계동 842의2 전 436㎡, 842의 3 답 1299㎡, 842의 4 전 661㎡에 관하여 새로이 개설된 소유권보존등기에 터잡아 차례로 경료된 소유권이전등기의 명의인 또는 그 상속인들인 피고들은 이 사건 토지의 위 등기부상 표시가 위 청계동 824의 2 답 725평에서 같은 동 842의 2 답 725평으로 경정될 경우 피고들 명의의 위 각 등기가 중복등기로 됨으로써 피고들 역시 위 경정등기에 대하여 부동산등기법 제72조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로 피고들에 대하여 위 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 위 법 제72조에서 말하는 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 기존등기에 존재하는 착오 또는 유루를 바로 잡는 경정등기를 허용함으로써 그 결과 비로소 등기의 형식상 손해를 입을 위험성이 있게 되는 등기상의 권리자를 의미한다 할 것인바, 위 등기번호 제13064호 의왕시 청계동 824의 2 답 725평의 등기는 앞서 본 바와 같이 위 이기 전의 등기와 동일성이 인정되어 이 사건 토지를 표상하는 유효한 등기라 할 것이므로, 이 사건 토지로부터 분할된 위 3필지 토지의 등기가 위 경정등기를 허용함으로써 비로소 동일 토지에 대한 중복등기로 귀착되는 것은 아니라 할 것이고 오히려 위 분할토지에 대하여 1970.4.29. 새로이 등기용지가 개설된 것 자체가 중복등기에 해당한다 할 것이므로( 대법원 1987.1.23. 선고 86마784 결정 참조) 위 분할토지의 등기부상 권리자들인 위 피고들은 위 경정등기에 대하여 이해관계 있는 제3자에 해당한다고 볼 수 없다 하여 원고의 피고들에 대한 청구를 기각하였다.
2. 살피건대 부동산의 표시에 관한 경정등기는 등기용지의 표제부에 등기된 부동산의 물리적 현황이 객관적 사항에 합치하지 아니하고 그 등기가 착오 또는 유루로 인하여 생긴 경우에 동일성이 인정되는 범위 내에서 이를 바로 잡는 것을 목적으로 하여 행하여지는 등기로서 그 등기에 의하여 그 부동산에 관한 권리에 어떤 변동을 가져 오는 것도 아니며, 또한 부동산등기법 제74조에 의하여 경정등기에 있어서 준용되는 동법 제63조는 권리변경의 등기에 있어서 그 등기에 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 한 것이므로, 부동산의 표시에 관한 경정등기에 있어서는 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 유무가 문제될 여지가 없다.
또한 부동산의 표시에 관한 경정등기는 그 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없는 것으로서 그 등기는 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 행하여질 것이고 그 대위권자에는 등기명의인에 대한 채권적 청구권을 갖는 자뿐만 아니라 물권적 청구권을 갖는 자도 포함된다.

3.  돌이켜 이 사건에 관하여 보면 원고의 이 사건 청구는 부동산의 표시에 관한 경정등기 청구이고 이는 그 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없는 것이므로 미등기 부동산인 의왕시 청계동 824의 2 임야 1521㎡의 소유자인 원고로서는 착오로 오기된 같은동 824의 2 답 725평의 등기명의인을 대위하여 그 경정등기를 신청하여야 하고 소송의 방법으로 그 절차의 이행을 구할 수는 없다 할 것이다.

4.  따라서 제1심이나 원심으로서는 원고의 이 사건 소를 각하하여야 함에도 불구하고 원고의 청구를 기각하였으니, 이 점에서 원심판결 및 제1심 판결은 그대로 유지될 수 없다.
이에 당원은 원심판결을 파기하고 제1심 판결을 취소하며 이 사건을 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 당원에서 직접 판결하기로 하는바, 앞서 본 바와 같이 원고의 이 사건 청구의 소는 부적법하므로 이를 각하하고 소송의 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

[법률상담] 부동산에 관한 등기의 지번 표시에 착오 또는 오류가 있는 등기의 경정등기가 허용되는 한계

[법률상담] 부동산에 관한 등기의 지번 표시에 착오 또는 오류가 있는 등기의 경정등기가 허용되는 한계

일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 실질관계와 동일성 혹은 유사성 조차 인정할 수 없는 착오 또는 오류가 있는 경우에는 그 등기는 무효로서 공시의 기능도 발휘할 수 없고 경정등기도 허용할 수 없는 것이나 이러한 경우에도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 당해 오류 있는 등기의 경정을 허용하여 그 경정된 등기를 유효하다고 보아야 한다.

가옥명도

[대법원 1975.4.22, 선고, 74다2188, 전원합의체 판결]

원고소송대리인 변호사 김상훈의 상고이유 제1점에 대한 판단,
원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 건물은 원래 소외 이광우가 1966.3.24 부산시 부산진구 연지동 394의 1 하천부지상에 신축한 것인데 동 소외인의 신청 착오로 지번표시를 같은 동 345로 하여 자기 앞으로 보존등기를 거친 후에 원고가 이 건물을 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 후 원고는 다시 1974.2.11 그 대지지번을 같은동 394의1로 경정등기를 필한 사실을 확정하였다. 나아가 원심은 이 건물에 대하여 당초에 소유권보존등기가 된 위 대지의 지번인 연지동 345와 실지지번인 연지동 394의1과는 표시상 현격한 차이가 있으므로 연지동 345로 표시된 위 소유권보존 및 이전등기가 이 사건 건물을 공시하는 등기라고 볼 수 없으므로 무효이며 따라서 이에 터잡아 한 위 경정등기 역시 그 효력이 없다고 판단하여 결국 원고는 이 사건 건물에 대한 적법한 소유권취득등기가 없다는 이유로 위 소외 이광우로부터 이 건물을 이중으로 매수하여 현재 점거중에 있는 피고에 대한 원고의 이 사건 명도청구를 배척하였다.
그러나 우선 경정등기를 허용할 수 있는 경우를 살펴보기로 한다.
일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용된다고 할 것이고 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없다고 보아야 할 것이고 이런 의미에서 이와 같은 취지의 종전 판례는 정당하여 지금도 유효하다고 본다. 그러나 이런 동일성 또는 유사성을 인정할 수 없는 착오 또는 오류가 있는 경우라 할지라도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 당해 오류있는 등기의 경정을 허용하여 그 경정된 등기를 유효하다고 보는 것이 경정등기 전후에 각 그 등기가 유효하다고 믿고 등기한 권리를 보호할 수 있는 실효가 있을 뿐 아니라 일단 경정된 등기는 그 때부터는 공시의 기능도 일반등기와 같이 발휘할 수 있는 까닭이다. 이 점에 있어서 이와 상반되는 종전의 본원 판례(예컨대 1968.4.2. 선고 67다443 판결 1968.11.19. 선고 66다1473 판결)는 폐기한다 .
도리켜 이 사건의 경우 경정등기의 등기는 그 실질관계와 유사성을 인정할 수 있을 정도로 현저한 차이가 있는 점은 원판결 설시와 같으나 기록에 의하면 이 부동산에 따로 보존등기나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 입을 우려가 있는 제3자라고 볼 수 있는 이해관계인이 엿보이지 않는다.
과연 그렇다면 원고가 한 이 사건 경정등기는 유효하다고 볼 것이다. 그런데도 불구하고 원심은 위 판시와 같은 이유로 이 사건 경정등기가 효력이 없음을 전제로 하여 원고의 소유권취득을 부인하였음은 이 사건 경정등기의 효력에 관한 심리를 오해하여 사건의 심리미진 내지 판결이유불비의 위법을 범하였다고 인정한다.
위와 같은 위법은 원판결 결과에 영향이 있다고 인정하므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 원판결에 사실오인이 있다는 점에 대한 판단을 생략하고 관여 법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규

[법률상담] 부동산 등기의 지번표시에 존재하는 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성을 인정할 수 없는 경우, 경정등기의 허용 여부

[법률상담]  부동산 등기의 지번표시에 존재하는 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성을 인정할 수 없는 경우, 경정등기의 허용 여부

일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용되고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없고, 그 등기는 무효입니다.

소유권확인등·소유권확인

[대법원 2007.7.26, 선고, 2007다19006, 판결]

상고이유를 판단한다.
1.  원고인수참가인(반소피고, 이하 ‘원고인수참가인’이라고만 한다)의 상고이유에 대하여
일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용된다고 할 것이고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없고( 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결 참조), 그 등기는 무효라고 볼 것이다.
원심판결은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외인이 1979. 4. 3.에 마친 건물 소유권보존등기와 위 보존등기에 터 잡아 원고, 원고인수참가인이 마친 각 소유권이전등기는 각 표제부의 기재와는 달리 소외인이 그 신축자로부터 매수하여 가족들인 원고(탈퇴, 이하 ‘원고’라고만 한다), 원고인수참가인과 함께 거주해 온 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 관하여 그 소유권 취득 및 이전사실을 공시하기 위하여 마친 것이라고 할 것이나, 한편 위 등기부의 표제부에 지번의 표시가 115-6으로 잘못 기재되어 있고, 지적 또한 실제 면적인 90.18㎡와 다르게 25.02㎡로 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 등기부상의 표시 부동산과 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 사회관념상 동일하거나 유사한 것이라고 볼 수 없으므로, 위 소유권보존등기와 그에 터 잡은 각 소유권이전등기가 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 표상하는 등기로서의 효력을 갖는다고 할 수 없다는 이유로, 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고인수참가인의 소유권확인 청구를 기각하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 건물의 동일성 및 증축에 따른 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
또한, 상고이유에서 지적한 판례는 이 사건에 적절하지 아니한 것으로 원심판결에 판례 위반의 위법도 없다.

2.  피고(선정당사자 겸 반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 앞서 본 바와 같이 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였다고 할 수 없다고 판단한 다음, 다만 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 이유로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 원고인수참가인의 청구에는 그와 같은 사실이 인정되지 아니하는 경우 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 원시취득자로서 소외인에게 이를 매도하여 원고, 원고인수참가인에게 순차 이전하게 한 위 건물의 신축자를 대위하여 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 할 것인데, 피고와 선정자 2는 위 신축자로부터 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 순차 이전받은 원고와 원고인수참가인의 의사에 반하여 위 건물을 점유하고 있어 위 신축자에 대한 관계에서도 불법점유자에 해당하고, 이러한 경우 비록 원고인수참가인이 아직 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 대한 소유권이전등기를 마치지 못하여 그 소유자가 아니라고 하더라도 불법점유자인 피고와 선정자 2에 대하여는 위 신축자를 대위하여 각 점유부분의 인도청구를 할 수 있으며, 이때 원고인수참가인은 피고와 선정자 2에 대하여 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수도 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고와 선정자 2는 원고인수참가인에게 이 사건 실제 115-1 지상 건물 중 자신들이 각 점유하고 있는 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 인용하였다.
그러나 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 이유로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 것과 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 원시취득자로서 소외인에게 이를 매도하여 원고, 원고인수참가인에게 순차 이전하게 한 위 건물의 신축자를 대위하여 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 것은 법률효과에 관한 요건사실이 다르다 할 것이고, 법원은 변론주의의 원칙상 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 관한 한 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 판단할 수 없는 것인바, 기록에 의하면, 원고와 원고인수참가인은 이 사건 소 제기시부터 원심 변론종결시까지 일관되게 이 사건 실제 115-1 지상 건물이 원고 및 원고인수참가인의 소유임을 전제로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유부분의 인도를 구하였을 뿐 이와 달리 위 건물의 원시취득한 매도인을 대위하여 직접 그 인도를 구하였다고 주장한 바 없음이 명백하고, 가사 원심이 변론 전체의 취지 등에 의하여 원고와 원고인수참가인이 위와 같은 주장을 한 것이라고 본다고 하더라도 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여는 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하므로, 피고와 선정자 2가 이 점에 관하여 아무런 답변이나 항변을 하지 아니하고 있는 상황에서 원심법원으로서는 그에 관한 피고와 선정자 2의 견해를 묻고 법률상 및 사실상의 반대 주장을 할 수 있는 기회를 부여한 다음 그러한 판단에 나아갔어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 원고와 원고인수참가인이 주장하지도 아니한 채권자대위권을 행사한다는 주장에 기초하여 피고와 선정자 2에게 의견진술의 기회조차 부여하지 아니한 채 원고인수참가인이 아직 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 대한 소유권이전등기를 마치지 못하여 그 소유자가 아니라고 하더라도 불법점유자인 피고와 선정자 2에 대하여는 위 신축자를 대위하여 각 점유부분의 인도청구를 할 수 있으며, 이때 원고인수참가인은 피고와 선정자 2에 대하여 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수 있다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 인용하였으니, 거기에는 변론주의 원칙에 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.

3.  결 론
그러므로 원심판결 중 본소청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송하며, 원고인수참가인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[법률상담] 재건축조합이 재건축사업을 시행하여 신축한 집합건물의 원시취득자 확정 방법

[법률상담] 재건축조합이 재건축사업을 시행하여 신축한 집합건물의 원시취득자 확정 방법

 집합건물의소유및관리에관한법률 및 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것)에 근거하여 설립된 재건축조합은 기존의 노후 건축물을 철거하고 재건축사업을 시행하는 것을 목적으로 하는 법인 아닌 사단으로서 그 사업구역 내에 있는 조합원들 소유의 토지는 재건축조합에게 현물로 출자되고 그 지상의 주택은 사업시행에 따라 철거될 것을 전제로 하는 것입니다.

따라서 재건축조합이 시공회사와 사이에서 조합원으로부터 출자받은 대지 상에 집합건물을 신축하기로 하는 공사계약을 체결하고 이를 시행함에 있어 도급계약당사자가 아니라 제3자에 불과한 조합원들이 그 신축자금의 일부를 제공하였다 하여 그러한 사정만 가지고 개별 조합원들이 신축된 집합건물 중 특정 부분의 구분소유권을 원시취득한다고 볼 것은 아니고 재건축조합의 규약 및 공사계약서의 내용을 모두 살펴 원시취득자를 확정하여야 합니다.

관련 판례 : 대법원 2005. 7. 22. 선고 2003다3072 판결 [소유권보존등기말소]

1. 원심의 조치

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 판시 토지 상에서 재건축을 시행하기 위하여 설립된 법인 아닌 사단이고 피고 김명자, 조문형 및 제1심 공동피고 김대권(아래에서는 '피고 등'이라 한다)은 그 재건축구역 내의 토지와 건축물의 소유자로서 원고의 조합원들인 사실, 원고는 1998. 1. 6.경 관할 구청으로부터 이 사건 재건축공사에 관한 주택건설사업계획승인을 받고 금강종합건설 주식회사와 공동시공방식(지분제)에 의한 공사도급계약을 체결한 사실, 원고는 1998. 6.경 피고 등을 포함하여 조합원들에게 신축될 아파트의 동·호수를 배정하였는데 원고가 분양공고를 하여 조합원들로부터 분양신청을 받게 되자 피고 등은 조합원분담금이 증액된 데에 대하여 불만을 품고 분양신청을 하지 아니하여 원고와 피고 등 사이에서는 분양계약이 체결되지 않은 사실, 원고의 조합규약에는 조합원이 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니할 경우에는 금전으로 청산한다고 규정되어 있는 사실, 판시 아파트가 완공된 후 피고 등은 집합건축물대장에 자신들이 배정받은 동·호수의 소유자로 등재되어 있음을 근거로 하여 자신들 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나 대지에 관하여는 원고의 거부로 대지권등기를 마치지 못한 사실, 피고 김명자, 조문형 명의의 소유권보존등기에 기초하여 피고 이장우, 이행숙, 임순규 명의로 지분소유권이전등기 또는 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 김대권 명의로 보존등기된 아파트에 대하여 피고 대한민국의 체납처분에 따른 압류등기가 마쳐진 사실을 인정하였다.

원심은 위 인정 사실에 기초하여, 주택조합은 그 소유자금으로 조합원의 건물을 신축·분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금과 토지를 제공받아 건축하는 것이므로 특단의 사정이 없는 한 건축절차의 편의상 조합명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 그 때부터 일반분양 부분을 제외한 건물의 소유권은 조합원들이 원시취득하는 것인바, 주택조합의 규약 및 정관에서 정한 자격요건을 갖추어 적법한 조합원으로서의 자격을 취득한 자가 그 소유의 토지 등을 주택조합에 현물로 출자한 후 그 주택조합으로부터 조합아파트를 배정받고 그 이후로 조합아파트가 완공될 때까지 조합원의 지위를 상실하지 아니하고 계속 유지하고 있었다면 조합원이 주택조합과 사이에 배정받은 아파트에 관하여 별도로 분양계약을 체결하였는지 여부 및 조합원이 부담해야 할 부담금을 주택조합에 납부하였는지 여부에 상관없이 완성된 조합아파트는 조합원이 원시취득하는 것이고, 조합원이 주택조합에 납부해야 할 부담금을 제대로 납부하지 않았다는 이유로 조합원 명의로 마쳐진 소유권보존등기가 원인 없이 이루어진 무효의 등기라고는 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건에서 피고 등 명의의 소유권보존등기가 무효임을 전제로 하는 원고의 청구를 모두 기각하였다.

2. 대법원의 판단

건물신축공사의 도급계약에 있어서 건축재료의 전부 또는 주요 부분을 도급인이 제공한 경우에는 완성된 건물의 소유권을 도급인이 원시취득하되 이를 수급인이 제공한 경우에는 완성된 목적물의 소유권은 원칙적으로 일단 수급인에게 귀속된다는 것은 대법원의 확립된 판례이다.

그런데 집합건물의소유및관리에관한법률 및 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것)에 근거하여 설립된 재건축조합은 기존의 노후 건축물을 철거하고 재건축사업을 시행하는 것을 목적으로 하는 법인 아닌 사단으로서 그 사업구역 내에 있는 조합원들 소유의 토지는 재건축조합에게 현물로 출자되고 그 지상의 주택은 사업시행에 따라 철거될 것을 전제로 하는 것이어서( 대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결 참조), 재건축조합이 시공회사와 사이에서 조합원으로부터 출자받은 대지 상에 집합건물을 신축하기로 하는 공사계약을 체결하고 이를 시행함에 있어 도급계약당사자가 아니라 제3자에 불과한 조합원들이 그 신축자금의 일부를 제공하였다 하여 그러한 사정만 가지고 개별 조합원들이 신축된 집합건물 중 특정 부분의 구분소유권을 원시취득한다고 볼 것은 아니고 재건축조합의 규약 및 공사계약서의 내용을 모두 살펴 원시취득자를 확정하여야 할 것이다.

이 사건 기록에 의하면, 원고의 조합규약에 조합원은 재건축조합이 시행하는 재건축구역 내의 토지와 건축물을 소유한 자로서 사업시행을 위하여 그 소유 토지를 원고 조합에 출자할 의무를 부담하고 신축되는 주택의 분양신청권을 가진다고 명시되어 있으며 이 사건 재건축사업을 시행하기 위한 자금은 조합원들이 출자한 토지 외에도 조합원들로부터 수령한 분담금과 참여조합원인 시공회사가 조달하는 자금 등으로 충당하도록 정하여진 사실, 신축되는 주택에 대하여 분양을 받고자 하는 조합원은 분양공고일부터 60일 이내에 원고가 정하는 구비서류를 첨부하여 원고에게 분양신청을 하여야 하며 조합원이 위 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니하는 때에는 금전으로 청산하도록 규정되어 있는 사실, 원고와 금강종합건설 주식회사 사이에서 체결된 재건축공동사업약정서에 의하더라도 원고의 주관하에 각 조합원들은 추첨방식으로 평형·동·층·호수를 선택한 다음 소정의 기간 내에 분양계약을 체결하고 조합원분담금을 납부하여야 하고 만약 시공자가 공사를 완료하여 사용검사를 받은 후에도 조합원이 분담금을 납부하지 않는 경우에는 시공자는 해당 조합원의 입주 및 세대별 열쇠의 교부를 거부할 수 있도록 약정하였는데 위 약정은 원고의 조합규약 부칙에 따라 조합원에게도 효력을 미치는 사실을 인정할 수 있다.

위에서 본 도급건축물 소유권 귀속에 관한 법리를 기초로 하여 이 사건에서 원고의 조합규약과 공사계약서의 내용을 종합하여 볼 때, 신축된 건물의 소유권은 도급인인 원고가 원시취득하고 조합원들은 원고에게 분양신청을 하고 분양계약을 체결함으로써 배정받은 동·호수에 관하여 권리를 취득한다고 보아야 할 것이고, 피고 등과 같이 동·호수를 배정받은 조합원이라고 할지라도 규약에 정해진 절차에 따라 분양신청을 하지 아니한 이상 금전청산의 대상이 되어 원고에게 더 이상 그 아파트에 대한 권리를 주장할 수 없다고 할 것이다.

따라서 피고 등 명의로 마쳐진 각 소유권보존등기는 무효라고 할 것이어서 피고 대한민국을 제외한 피고들은 각 자신들 명의 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고 피고 대한민국은 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 피고 등이 각 배정받은 아파트를 원시취득하였다는 이유로 원고의 청구를 기각하였으니 이러한 원심의 판단에는 재건축조합이 신축한 건물의 원시취득자 및 분양계약을 체결하지 아니한 조합원의 지위 등에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

나아가 직권으로 살피건대, 이 사건 소는 법인 아닌 사단에 있어 총유물의 보존·관리행위로서 제기되는 것이고 총유물의 관리행위는 그 단체의 규약에 정한 절차에 의하고 규약의 정함이 없으면 사원총회의 결의에 의하여야 할 것인바, 원심으로서는 총유물의 보존행위로서 구하는 이 사건 소제기에 관하여 원고 조합의 규약상 어떤 절차를 필요로 하는지(원고 조합규약에는 조합원으로 구성되는 총회 외에도 조합장, 이사, 감사로 구성되는 이사회를 두고 총회의 결의로 정해진 사항 외에 재건축사업에 관련된 사항은 이사회의 결의사항으로 정하고 있는 사실이 엿보인다.), 그리고 원고가 필요한 절차를 이행하였는지 여부에 관하여 심리하였어야 할 것이라는 점 역시 덧붙여 둔다.

3. 결 론

그러므로 원고의 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 

대법관 

이규홍 

 

대법관 

이용우 

 

대법관 

박재윤 

주심 

대법관 

양승태 

[법률상담] 특정유증을 받은 자의 법적 지위 및 그가 유증받은 부동산에 대하여 직접 진정한 등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는지 여부

[법률상담] 특정유증을 받은 자의 법적 지위 및 그가 유증받은 부동산에 대하여 직접 진정한 등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는지 여부

유증이 포괄적 유증인가 특정유증인가는 유언에 사용한 문언 및 그 외 제반 사정을 종합적으로 고려하여 탐구된 유언자의 의사에 따라 결정되어야 하고, 통상은 상속재산에 대한 비율의 의미로 유증이 된 경우는 포괄적 유증, 그렇지 않은 경우는 특정유증이라고 할 수 있지만, 유언공정증서 등에 유증한 재산이 개별적으로 표시되었다는 사실만으로는 특정유증이라고 단정할 수는 없고 상속재산이 모두 얼마나 되는지를 심리하여 다른 재산이 없다고 인정되는 경우에는 이를 포괄적 유증이라고 볼 수도 있습니다.

포괄적 유증을 받은 자는 민법 제187조에 의하여 법률상 당연히 유증받은 부동산의 소유권을 취득하게 되나, 특정유증을 받은 자는 유증의무자에게 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득할 뿐이므로, 특정유증을 받은 자는 유증받은 부동산의 소유권자가 아니어서 직접 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없습니다.

관련 판례 : 대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결 [소유권이전등기]

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후의 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.

1. 명의신탁 사실의 인정 여부에 대하여

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 소외 망 박동호가 이 사건 각 부동산을 학교법인 정양학원에 증여하였는데, 학교법인 정양학원 명의로 소유권이전등기를 경료할 경우 이 사건 각 부동산의 처분시 감독기관의 승인을 받기 어렵고, 비업무용 부동산의 취득으로 인하여 취득세를 중과세 당할 우려가 있기 때문에 학교법인 정양학원이 피고에게 이 사건 각 부동산을 명의신탁하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 포괄적 유증이 있었는지 여부에 대하여

당해 유증이 포괄적 유증인가 특정유증인가는 유언에 사용한 문언 및 그 외 제반 사정을 종합적으로 고려하여 탐구된 유언자의 의사에 따라 결정되어야 하고, 통상은 상속재산에 대한 비율의 의미로 유증이 된 경우는 포괄적 유증, 그렇지 않은 경우는 특정유증이라고 할 수 있지만, 유언공정증서 등에 유증한 재산이 개별적으로 표시되었다는 사실만으로는 특정유증이라고 단정할 수는 없고 상속재산이 모두 얼마나 되는지를 심리하여 다른 재산이 없다고 인정되는 경우에는 이를 포괄적 유증이라고 볼 수도 있다고 할 것이다( 대법원 1978. 12. 13. 선고 78다1816 판결 참조).

또 포괄적 유증을 받은 자는 민법 제187조에 의하여 법률상 당연히 유증받은 부동산의 소유권을 취득하게 되나, 특정유증을 받은 자는 유증의무자에게 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득할 뿐이므로, 특정유증을 받은 자는 유증받은 부동산의 소유권자가 아니어서 직접 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다 .

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 이 사건 유언공정증서의 유증대상 부동산 목록에 소외 망 박동호 소유의 부동산 중 일부가 누락되어 있고, 이 사건 유언공정증서에 망 박동호의 채무에 관한 아무런 기재가 없는 점을 들어 위 박동호가 이 사건 각 부동산을 원고에게 특정유증하였다고 인정한 다음, 특정유증을 받은 원고는 유증받은 부동산의 소유권자가 아니라 유증의무자에 대한 채권자에 불과하여 제3자인 피고에 대하여 직접 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다고 판단한 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 포괄적 유증에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 

대법관 

서성 

 

대법관 

이용우 

주심 

대법관 

배기원 

 

대법관 

박재윤 

[법률상담] 공동상속인 중 1인이 피상속인의 사망 전에 부동산을 증여받았으나 사망 후 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 수증자가 다른 공동상속인들로부터 그 부동산에 대한 그들의 상속지분을 증여받았다고 보아 증여세 부과처분을 할 수 있는지 여부

[법률상담] 공동상속인 중 1인이 피상속인의 사망 전에 부동산을 증여받았으나 사망 후 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 수증자가 다른 공동상속인들로부터 그 부동산에 대한 그들의 상속지분을 증여받았다고 보아 증여세 부과처분을 할 수 있는지 여부

부동산 증여에 있어 그 부동산의 취득일은 증여에 따른 소유권이전등기를 한 때이며 그 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 아직 그 부동산을 취득한 것으로 볼 수가 없고 따라서 그러한 상태에서 소유자이던 증여자가 사망한 경우에는 그 부동산은 상속재산에 속한다고 봄이 상당합니다.

따라서 공동상속인 중 1인이 피상속인의 사망 전에 부동산을 증여받았으나 소유권이전등기을 경료하고 있지 않다가 사망 후 소유권이전등기의 방편으로 망인을 상대로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기소송을 제기하여 승소판결을 받고 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 부동산의 공동상속인들은 부동산과 함께 피상속인의 수증자에 대한 부동산의 증여채무도 아울러 상속한 것으로 보아야 할 것이므로 그 부동산에 대한 수증자 명의의 소유권이전등기 중 수증자의 고유의 상속지분을 초과한 나머지 부분은 다른 공동상속인들의 수증자에 대한 그 증여채무를 이행한 것이라고 할 수 있고, 따라서 그 부동산에 대하여 수증자가 다른 공동상속인들로부터 자신들의 상속지분을 증여받은 것이라고는 할 수 없을 것이므로 그 상속지분을 증여받았음을 전제로 한 증여세 부과처분은 위법하여 취소를 면할 수 없습니다.

관련 판례 : 대법원 1994. 12. 9. 선고 93누23985 판결 [증여세부과처분취소]

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1985. 11. 13. 사망한 부(父) 소외 한석봉이 사망하기 전인 1984. 1. 5. 이 사건 부동산을 증여받았으나 소유권이전등기를 경료하지 않고 있다가 위 한석봉의 사망 후 소유권이전등기의 방편으로 위 한석봉을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기소송을 제기하여 승소판결을 받고 1990. 2. 15. 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정한 다음 이 사건 부동산은 이미 위 한석봉으로부터 생전에 증여받았던 것이고 위 한석봉의 사망 후 다른 공동상속인들이 그들의 지분을 원고에게 증여한 것이 아님을 알 수 있으므로 원고가 이 사건 부동산에 관한 다른 공동상속인들의 지분을 증여받았음을 전제로 하는 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.

2. 기록과 대조하여 검토하여 볼때 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 부동산 증여에 있어 그 부동산의 취득일은 증여에 따른 소유권이전등기를 한때이며 그 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 아직 그 부동산을 취득한 것으로 볼 수가 없고 따라서 그러한 상태에서 소유자이던 증여자가 사망한 경우에는 그 부동산은 상속재산에 속한다고 봄이 상당하다 할 것이므로(당원 1992.11.27. 선고 92누4529 판결 참조), 이 사건 부동산은 상속개시 당시 여전히 상속재산에 속하여 원고는 다른 공동상속인들과 함께 이를 공동상속하였다고 보아야 할 것이다.

그런데 이 사건 부동산의 공동상속인들은 이 사건 부동산과 함께 위 한석봉의 원고에 대한 위 부동산의 증여채무도 아울러 상속한 것으로 보아야 할 것이므로 위 부동산에 대한 원고 명의의 소유권이전등기 중 원고의 고유의 상속지분을 초과한 나머지 부분은 다른 공동상속인들의 원고에 대한 위 증여채무를 이행한 것이라고 할 수 있고, 따라서 위 부동산에 대하여 원고가 다른 공동상속인들로부터 자신들의 상속지분을 증여받은 것이라고는 할 수 없을 것이므로 그 상속지분을 증여받았음을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다 하겠다.

그렇다면 원심이 이 사건 부과처분을 취소한 것은 결론에 있어 정당하고 논지는 결국 이유 없다고 할 것이다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

재판장 

대법관 

박만호 

 

대법관 

박준서 

주심 

대법관 

김형선 

 

대법관 

이용훈 

[법률상담] 부동산등기법 제171조에 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미 및 위 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부의 판단 기준

[법률상담] 부동산등기법 제171조에 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미 및 위 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부의 판단 기준

부동산등기법 제171조에서 말하는 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이고, 그 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정됩니다.

관련법률 소개 : 부동산등기법 제171조 (이해관계 있는 제삼자가 있는 때) 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상이해관계 있는 제삼자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.

소유권이전등기말소등기절차승낙

[대법원 2007.4.27, 선고, 2005다43753, 판결]

상고이유를 판단한다.
부동산등기법 제171조는 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이고, 그 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정된다.
원심은, 전남 해남군 (상세 지번 생략) 임야 27,669㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 원래 소외 1 소유인데, 1999. 6. 29. 소외 2 주식회사(이하 ‘ 소외 2 회사’이라고 한다) 명의로 1999. 6. 14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고가 국세징수법에 근거하여 2001. 12. 11. 이 사건 토지에 압류등기를 경료한 사실, 그 후 원고가 소외 1을 대위하여 소외 2 회사를 상대로 광주지방법원 해남지원 (사건번호 생략)호로 소유권이전등기말소 청구의 소를 제기하여 2002. 11. 28. “ 소외 2 회사는 원고에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.”는 승소판결을 선고받았고, 그 판결은 2002. 12. 31. 확정된 사실을 인정하였다.
위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소로 손해를 입을 우려가 있는 자로서 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당한다고 할 것인 한편, 원고는 위 소외 2 회사 명의 소유권이전등기가 아무런 원인 없이 소외 2 회사가 소외 1을 기망하여 인감 등 필요한 서류를 교부받아 경료한 것으로서 원인무효라는 취지로 주장하였으므로 그 주장대로라면 피고는 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소에 대하여 승낙할 실체법상의 의무를 지는 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 위 소외 2 회사 명의 소유권이전등기가 어떤 원인으로 말소되기에 이른 것인지 및 그것이 피고에게 대항할 수 있는 성질의 것인지 여부를 따져 보지도 아니한 채, 단순히 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소를 명한 판결이 확정되기 전에 피고의 압류등기가 경료되었다는 사유만으로 피고가 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소에 관하여 승낙할 의무가 있는 등기부상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 아니한다고 판단한 원심판결에는 등기의 말소에 관하여 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
원심판결이 들고 있는 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다847 판결은 등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무가 실체법상 인정되지 아니하는 사안에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[성공사례] 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치사) : 장애인 뺑소니범의 눈물

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치사)]

(장애인 뺑소니범의 눈물)

1. 사건개요

고물상인 피고인은 일을 마치고 트럭으로 귀가하던 중 무단횡단 중인 피해자를 차로 충격하였으나 그 피해자를 구호하지 않은 채 곧바로 달아났습니다. 이후 후행차량이 피해자를 발견하여 곧바로 119에 신고하였으나 병원 이송 중 피해자는 사망하였습니다. 이러한 뺑소니 사건의 경우 원칙적으로 구속되고, 나아가 피해자와의 합의가 되지 않으면 징역 1년6개월 내지 2년 가량의 실형 선고가 유력합니다. 그리고 피해자와의 합의는 통상 보험처리와 별도로 4천만원 가량의 금원이 필요합니다.

2. 재판결과 : 집행유예 선고

가. 장애인과 합의의 어려움

사회적 비난의 대상인 뺑소니범을 선처한다는 것은 옮지 않습니다. 그러나 사회적 약자인 장애인에게는 동일한 형벌의 잣대를 적용하는 것도 반드시 옮다고는 할 수 없습니다. 이 사안의 피고인이 그런 장애인이었습니다. 피고인은 다리 한 쪽이 불편한 장애인으로 제대로 된 직장을 구할 수 없었고, 결국 여러 잡일을 전전하다가 고물상을 하며 생계를 이어가고 있었습니다. 그런 처지에 비슷한 처지인 1급 장애인 아내를 만나 미성년의 자녀를 양육하며 어둠속에 희망을 쫒으며 하루 하루 힘겹게 살고 있었습니다. 그런 힘든 나날을 이어가던 중 이 사건이 발생한 것으로 피고인의 죄는 미워해야 했지만, 피고인의 상황은 너무 안타까웠고, 이런 사정을 재판부에 객관적 자료와 함께 최대한 변소하였습니다. 이에 변호인의 안타까운 감정을 재판부 역시 공감하기는 하였으나, 피해자가 사망한 사건에 유족들의 합의없이 집행유예의 선고를 기대하는 것은 불가능했습니다.

그런데 피해자의 유족들은 변호인까지 선임하여 피고인의 엄벌을 구하고 있었고, 유족들에 대한 설득이 절실하였으나 유족들은 피고인가족이나 변호인과의 접촉을 극심 거부하고 있고 있었으며, 경제적으로 곤궁한 피고인은 합의금으로 마련할 수 있는 금액은 통상적인 합의금인 4천만원의 절반에도 미치지 못하는 1천5백만원에 불과하였습니다.

나. 법정 변론으로 피해자 유족들을 설득

변호인이 피고인 유족과의 직접적인 접촉이 어렵던 와중, 피해자 유족이 피고인에 대한 엄벌을 구하기 위하여 직접 법정에 참석할 것(양형조사보고서상 피해자 진술)이라는 정보를 입수하였습니다. 이에 변호인은 재판부를 대상으로 한 변론이 아니라 유족들을 대상으로 한 변론을 변론 구성을 전반적으로 재구성하였습니다. 예컨대 재판부를 상대로 한 변론의 경우에는 사고 당시 피해자가 어두운 옷을 입고 있어서 발견이 어려웠고, 피해자는 무단횡단을 하여 사고 발생에 피해자 역시 과실이 있다는 등의 주장을 하게 되는데, 피해자측을 설득하기 위해서는 위와 같은 주장은 변명을 하는 듯 들릴 수 있기 위와 같은 주장들은 모두 제한 체 장애인 가정의 애환을 중심으로 재판장님과 유족을 번갈아 보며 정성어린 변론을 하였습니다. 이 변론 직후 재판장님께서 피해자 유족에게 발언권을 주었으나, 제 변론 직후 유족들이 마음이 동하여 엄한 처벌을 원하는 것은 아니나 합의금이 너무 작아 유족 중 일부가 반대하는 것이지 자신이 반대하는 것이 아니라는 취지로 입장을 180도 선회하였고, 이후 통상의 합의금의 절반도 안 되는 1천5백만원에 형사합의가 성사(변호인이 피해자측 변호사실에 동석하여 직접 합의작성 등을 주재하였습니다.)되었고, 피고인은 집행유예로 석방되었습니다.

다. 석방 이후

이와 같이 저가 합의에 뺑소니범이 석방되는 경우는 매우 이례적인 것으로 검사는 1심의 집행유예 선고에 곧바로 항소하여 현재 항소심이 진행되고 있습니다. 이와 같이 검사가 항소할 정도로 그 결과가 피고인에게 유리하게 선고된 사건입니다.

[성공사례] 공무집행방해죄 : 집행유예 기간 중 공무중인 경찰의 낭심을 걷어찼을 때

[공무집행방해죄]

(집행유예 기간 중 공무중인 경찰의 낭심을 걷어찼을 때)

1. 사건개요

피고인은 최근 3년간 폭력사건으로 2건의 벌금형과 1건의 징역형(집행유예)을 선고받은 집행유예 기간 중인 전과자로 행동을 조심해야 했음에도 공무집행 중인 경찰을 폭행하여 그 즉시 체포·구속되었습니다. 그리고 통상 초범 벌금형, 재범 집행유예, 삼(三)범 실형의 공식과 , 집행유예 기간 중에 유사 혹은 동종 범죄를 범하는 경우에는 가중처벌되는 관행에 따라 1년 가량의 실형이 예상되었고, 예상되는 실형이 선고확정될 경우 집행유예가 실효되어 유예된 형 10개월까지 더하여 1년 6개월가량의 수형생활이 예상되는 상황이었습니다.

2. 재판결과 : 항소심 석방

가. 벌금형보다 실형을 선호하는 피고인

집행유예 기간 중 죄를 범한 경우 원칙적으로 재차 집행유예의 선고가 불가능합니다. 따라서 원칙적으로 벌금형과 실형 양자택일로 형을 선고할 수 밖에 없는데, ① 피고인은 폭력 전과 3범의 전과자라는 점, ② 폭력전과로 인한 집행유예 기간 중인 자라는 점, ③ 사안의 내용은 주취한 피고인이 주점에서 술값을 계산하지 않은 채 고성으로 주점영업을 방해하는 와중에 출동경찰관을 밀치고 그 경찰의 낭심을 발로 찼으며, 경찰 이름표를 뜯으며 ‘술집 마담 기둥서방 새끼야’라며 모욕까지 한 사안으로 그 피고인은 기소된 공무집행행위뿐 아니라 주점업주에 대한 업무방해죄, 경찰에 대한 모욕죄까지 저지른 사안으로 죄질이 중하다는 점에서 벌금형이 아닌 실형이 예상되었으며, ④ 설사 피고인에게 유리한 양형사유가 적극 현출되어 벌금형을 선고받는다고 하더라도 집행유예 기간 중에 벌금형을 선고받는 경우에는 1천만원이상의 고액 벌금형이 선고될 수밖에 없는 사안이었습니다.

이러한 사건의 경우에는 통상 적극적으로 양형사유를 제출하여 중한 죄질을 최대한 희석하여 벌금형의 선고를 목표로 하는데, 본 사안의 경우 난처하게도 피고인이 고액의 벌금을 감당할 경제적 여유가 없었습니다. 그리고 벌금을 납부하지 못하면 실형의 선고와 다름없는 노역장 유치를 당하게 되어 피고인은 사면초가의 상황에 처하게 되었습니다.

나. 단기 실형으로 해결

피고인의 죄질이 앞서 본 바와 같이 중한 것은 사실이나, ① 피고인은 외국에서 사업을 크게 하다 보증사기 30억을 당하면서 패가망신하였고, 연이어 이혼까지 당한 측은한 사람이고, 실패의 고통을 잊으려 술을 마시다 만취하여 이 사건에 이르게 된 것으로 우발적인 성격도 강하였으며, 출동경찰이 주점 주인과의 친분으로 인해 피고인을 다소 편파적으로 대한 공무의 부당성도 있어 중한 실형의 선고는 피고인에게 가혹한 점이 있었습니다. 따라서 이러한 사정들을 객관적 자료를 토대로 변론에 충분히 현출함과 동시에 ② 재판부에 피고인은 패가망신한 자로 피고인에 대한 고액벌금형의 선고는 실형의 선고와 다름없다는 사정을 강조하여 단기형의 선고를 간청하였습니다. 이러한 피고인의 정성이 통하였는지 유사사안에서는 찾아보기 힘든 징역 4개월의 단기형이 선고되었고, 피고인은 구속된 지 이미 3개월이 지났기에 향후 1개월 지나면 형기를 모두 채우게 되는 상황이 되었습니다.

다. 집행유예 실효의 처리

앞서 본 바와 같이 피고인의 염원대로 단기형 4개월을 선고받기는 하였으나 이 형이 집행유예 기간 중에 확정(불복할 수 없는 상태)되게 되면 유예된 형 10개월을 더 복역해야 했습니다. 그런데 1심 판결이 선고된 당시 집행유예 기간이 1개월 남아 있었던 때로 1심판결에 대하여 항소를 하여 1개월을 도과시키면 그 후에 위 단기형 4개월이 확정되더라도 집행유예 실효의 불이익은 입지 않습니다. 따라서 피고인을 변호인의 조언에 따라 1심판결선고에 대해 항소를 한 후 1개월 후에 곧바로 석방되었고, 항소는 곧바로 취하하여 유예된 형의 집행을 피하였습니다.